Análise Jurídica Exaustiva do Tema 1.350 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 2.194.708/SC)

1. Introdução: A Ruptura do Paradigma da Flexibilidade na Execução Fiscal

A publicação do acórdão paradigma referente ao Tema Repetitivo 1.350 pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) representa, indubitavelmente, a alteração mais tectônica na dinâmica do contencioso tributário judicial da última década. Ao julgar o Recurso Especial nº 2.194.708/SC, sob a relatoria do eminente Ministro Gurgel de Faria, a Corte da Cidadania não apenas resolveu uma controvérsia processual, mas redefiniu as fronteiras do poder de emenda da Fazenda Pública, encerrando uma longa era de permissividade judicial que historicamente favoreceu a instrumentalidade das formas em detrimento da segurança jurídica do contribuinte.

Durante décadas, o sistema de cobrança da Dívida Ativa no Brasil operou sob uma lógica pragmática de “salvaguarda do crédito público”. O artigo 2º, § 8º, da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1980 – LEF) foi, reiteradamente, interpretado de maneira extensiva pelas Procuradorias e tolerada pelo Judiciário. A premissa operativa era a de que a Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial que aparelha a execução, seria um documento “vivo”, passível de correções, ajustes e mutações até o último momento processual possível — a sentença dos embargos à execução —, desde que o “fato gerador” permanecesse, em tese, o mesmo. Essa flexibilidade transformava a defesa do contribuinte em um alvo móvel: ao apontar um erro na capitulação legal da multa ou do tributo, o executado frequentemente via a Fazenda Pública simplesmente peticionar a substituição da CDA, corrigindo o vício apontado e prosseguindo com a expropriação patrimonial como se o erro original fosse irrelevante.

O Tema 1.350 impõe um fim abrupto a essa prática. A tese fixada — “Não é possível à Fazenda Pública, ainda que antes da prolação da sentença de embargos, substituir ou emendar a Certidão de Dívida Ativa (CDA) para incluir, complementar ou modificar o fundamento legal do crédito tributário” — restaura a hierarquia dos atos administrativos. O STJ reafirma que a CDA não é um rascunho, mas o espelho fiel e imutável do ato de inscrição, que por sua vez deve refletir com precisão cirúrgica o lançamento tributário.

Para o empresariado, este precedente não é apenas uma vitória processual; é uma ferramenta de sobrevivência financeira. O Estado, detentor de máquina arrecadatória sofisticada e agressiva, opera com sistemas de lançamento em massa (notadamente no ICMS e IPVA) e enfrenta complexas disputas de qualificação jurídica no âmbito do ISS (especialmente na Capital). A “indústria” de Autos de Infração e Imposição de Multa, muitas vezes lavrados eletronicamente com base em cruzamentos de dados (GIA x SPED), frequentemente incorre em erros de capitulação legal — citando incisos de multa que não correspondem à conduta descrita, ou fundamentando juros em leis estaduais declaradas inconstitucionais.

Sob a nova ótica do Tema 1.350, esses erros deixam de ser meras irregularidades sanáveis para se tornarem vícios de nulidade absoluta, insanáveis por substituição do título. A consequência prática é a extinção da execução fiscal e, em muitos casos, a decadência do direito do Fisco de constituir novamente o crédito, livrando o passivo da empresa de forma definitiva.

2. A Arquitetura Jurídica do Tema 1.350: Análise dos Fundamentos Determinantes

A robustez do precedente firmado no Tema 1.350 advém da clareza com que o STJ revisitou os conceitos fundamentais de Direito Tributário e Administrativo. Não se trata de uma inovação legislativa, mas de uma correção de rota hermenêutica, resgatando a natureza vinculada da atividade fiscal.

2.1. A Teoria da CDA como “Espelho”

O STJ utilizou uma metáfora poderosa e juridicamente precisa: a CDA é o “espelho” do ato de inscrição. O título executivo (o papel que instrui a execução) não tem existência autônoma; ele é apenas a representação instrumental de algo que existe no mundo jurídico administrativo (a inscrição da dívida).

Se a imagem no espelho (CDA) mostra um fundamento legal equivocado (ex: cobrança de ISS fundamentada na lei de IPTU), isso ocorre porque o objeto refletido (a inscrição/lançamento) possui essa característica. Tentar “corrigir” a CDA substituindo a lei citada é como tentar pentear o cabelo penteando o espelho. O defeito não está na superfície do vidro, mas na realidade que ele reflete.

Alterar o fundamento legal na CDA exige, logicamente, alterar o fundamento legal na inscrição e no lançamento. E alterar o lançamento tributário — ato administrativo que constitui o crédito e notifica o sujeito passivo para defesa — dentro de um processo judicial de execução, sem devolver ao contribuinte a oportunidade de impugnação administrativa, é uma violação flagrante do devido processo legal e do contraditório.

3. O Que Pode e o Que Não Pode Ser Alterado na CDA

A Súmula 392 do STJ (“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”) continua vigente, mas seu espectro de aplicação foi drasticamente reduzido.

A tabela a seguir apresenta uma matriz de decisão para classificação dos vícios na CDA, consolidando o entendimento do Tema 1.350 e da Súmula 392:

4. Auditoria de Risco e Compliance

Executaremos o seguinte protocolo:

1. Mapeamento: Listar todas as Execuções Fiscais em curso (Municipais, Estaduais e Federais).

2. Triagem Documental: Obter cópia integral das CDAs e, crucialmente, dos Processos Administrativos (PAs) ou AIIMs que as originaram.

3. Confronto “Espelho vs. Imagem”: Verificar se a fundamentação legal citada na CDA (Lei, Artigo, Inciso, Alínea) corresponde ipsis litteris à fundamentação do AIIM; verificar se a fundamentação legal corresponde aos fatos descritos no Relatório Fiscal; e verificar se a lei citada estava vigente e eficaz na data do fato gerador.

4. Identificação de “Gaps”: Marcar os casos onde há divergência, generalidade (citação genérica de lei) ou erro de capitulação.

5. Ajuizamento de EPE: Para os casos marcados, peticionar imediatamente com Exceção de Pré-Executividade, requerendo a extinção com base no Tema 1.350.

4.1. Revisão de Parcelamentos e Confissões de Dívida

Muitas empresas possuem parcelamentos ativos (PEP do ICMS, PPI da Prefeitura). A adesão a esses programas implica confissão de dívida. Contudo, a jurisprudência aceita a revisão judicial de confissão de dívida quando há nulidade jurídica absoluta do título.

Se uma empresa está pagando um parcelamento milionário baseado em uma CDA nula por erro de fundamentação legal (ex.: multa com base legal errada), é possível ajuizar Ação Anulatória para desconstituir a confissão e anular o débito, pleiteando a repetição do indébito dos valores pagos (respeitada a prescrição de 5 anos). O Tema 1.350 fornece o substrato de “ordem pública” necessário para superar a barreira da confissão.

5. Impacto Financeiro e Contábil (IFRS/CPC 25)

A reclassificação do risco dessas execuções fiscais tem impacto direto no balanço da empresa.

Provisão para Contingências: Execuções fiscais baseadas em CDAs com erros de fundamentação legal, antes classificadas como “Risco Provável” ou “Possível” de perda (exigindo provisão ou nota explicativa), podem ser reclassificadas para “Risco Remoto” de perda (após a interposição da EPE bem fundamentada no Tema 1.350), permitindo a reversão de provisões contábeis e melhorando o resultado (EBITDA) da empresa.

Honorários de Êxito: A extinção das execuções gera entrada de caixa via honorários de sucumbência (se o jurídico for interno) ou redução de custo (se externo), devendo ser projetada no fluxo de caixa.

6. Conclusão

O Tema Repetitivo 1.350 do STJ é um marco civilizatório na relação Fisco-Contribuinte. Ao decretar a imutabilidade do fundamento legal da CDA, o Tribunal envia uma mensagem clara de que a eficiência arrecadatória não pode atropelar o devido processo legal.

A impossibilidade de emenda da CDA transforma erros técnicos do Fisco em causas de extinção da dívida. A janela de oportunidade para limpar o passivo tributário está aberta, mas exige ação técnica, auditoria minuciosa e estratégia processual agressiva. O tempo de esperar a Fazenda corrigir seus erros acabou; o tempo de cobrar a legalidade estrita começou.

Artigo por:

Jean Paolo Simei e Silva

Omar Farah Freire